Bize Ulaşın

Salgın Hastalığın İş Sözleşmesine Etkisi

  1. Ana Sayfa
  2. Yayınlarımız
  3. Salgın Hastalığın İş Sözleşmesine Etkisi
Salgın Hastalığın İş Sözleşmesine Etkisi

SALGIN HASTALIĞIN İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ

Salgın Hastalık Kavramı
Salgın dünyada birden fazla ülkede veya kıtada, çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara verilen genel isimdir. Başka bir ifade ile bir hastalığın kısa sürede yayılması ve birçok canlı üzerinde etki göstermesidir. Salgın hastalık ise dünya genelinde yaşayan birçok insanın sağlığını tehdit eden ve hızla yayılan hastalıklardır.
Covid-19 salgını ise Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmiş ve bu kapsamda birçok önlem hayata geçirilmiştir. Ülkemizde de Covid-19 salgını ile mücadele kapsamında birçok işyerinin faaliyeti durdurulmuştur. Bu durum ise iş sözleşmeleri üzerinde hukuki açıdan ciddi etkiler doğurmuştur.

Zorlayıcı Neden
Zorlayıcı neden genel olarak sorumluluğu ortadan kaldıran sebep olarak karşımıza çıktığından sonuçları hakkında birçok mevzuatta düzenleme mevcuttur. Ancak ne Türk Borçlar Kanunu’nda ne de İş Kanunu’nda zorlayıcı nedenin açık bir tanımı yapılmıştır.
İş hukukunu ve bu bağlamda işvereni ve işçiyi bağlayan “zorlayıcı neden” tanımı “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te bulunmaktadır. Bu yönetmelik uyarınca zorlayıcı neden:
“iş verenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık , seferberlik gibi durumları ifade etmektedir” şeklinde tanımlanmıştır.
Zorlayıcı neden kavramı Roma Hukuku’ndan günümüze kadar ulaşmış hukuki bir kavramdır. Zorlayıcı neden kavramı mücbir neden kavramının yerine kullanılmıştır. Bu tercihin nedeni ise dilde sadeleşmenin sağlanmak istenmesidir. Doktrinde zorlayıcı neden ise, dıştan gelen sağlık bir şekilde iş akışını engelleyen, öngörülmesi mümkün olmayan ve kaçınılamayan olgu olarak tarif edilmektedir.
Genel olarak bir durumun zorlayıcı neden kabul edilebilmesi için birtakım unsurların bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar şu şekilde sıralanabilecektir:
Öncelikle olağanüstü bir olayın meydana gelmesi gerekmektedir. Olağanüstülükten anlaşılması gereken tarafların etkisinden uzak aniden gelişen olaylardır.
Olayın dıştan gelmesi, kişinin faaliyet ve hakimiyet alanı dışında gerçekleşmesi gerekmektedir.
Olay nedeniyle bir borcun ifa edilememiş olması gerekir.
Zorlayıcı nedeni teşkil eden olay ile borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.
Güncel teknik kullanılarak alınan tüm tedbirlere rağmen zorlayıcı neden oluşturan olayın engellememiş olması gerekir.
Bir olay tahmin edilse bile sonuçlarının öngörülebilir olmaması gerekmektedir.
Zorlayıcı neden mutlak bir kavram değildir. Bu kavram nispi bir kavram olup hal ve şartlara göre belirlenmesi gerekir. Kaçınılmazlık unsuru, mücbir sebep ile beklenmeyen hali birbirinden ayırt edilmesini sağlayan temel kavramdır. Örneğin lastik patlaması gibi araçtaki teknik arızalardan meydana gelen kazalarda sürücünün veya yardımcılarının kusurlarının bulunmaması durumunda beklenmeyen hal söz konusudur.
Yargıtay 17 HD. 24.10.2017, 2015/2837 E. , 2017/9532 K. sayılı kararı “ …mahkemece de, kazanın davalı sürücünün aniden lastiğinin patlaması ve lastik patlaması sonrasında aracın kendiliğinden sağa çekmesi ve sağında bulunan davacının kullandığı motorsiklete çarpması sonucu meydana geldiği, kazada davalının yapabileceği bir şeyin bulunmadığı, kazayı engelleyemediği, engellemesinin de beklenemeyeceği, olayda mücbir sebep bulunduğu, davalının kusurunun bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davalı tarafın sorumluluktan kurtulmasını gerektirir haller mevcut olmamasına rağmen, işin esasına girilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle lastik patlaması mücbir sebep gibi kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…” şeklindedir. Söz konusu kararda lastik patlamasının öngörülemez unsuru taşımadığından mücbir sebep olmadığına hükmedildiği kanaatindeyiz.
Diğer yandan yıldırım düşmesi genel olarak zorlayıcı neden olarak kabul edilse de bir patlayıcı deposuna yıldırım düşmesi zorlayıcı sebep olarak kabul edilmeyecektir. Genel olarak her zorlayıcı nedenin beklenmeyen hal olduğu ancak her beklenmeyen halin zorlayıcı neden olamayacağı söylenebilecektir.
Ayrıca zorunlu nedenler ile zorlayıcı nedenlerin birbirinden farklı kavramlar olduğuna değinmekte fayda vardır. Zorunlu nedenler, beklenmedik hal ve zorlayıcı nedenler dışında kalan makine arızası, makine veya araç-gereç için hemen yapılması gereken acele işler sebebiyle çalışma sürelerinin önemli ölçüde azalması veya durması olarak ifade edilebilir.

Salgın Hastalık Zorlayıcı Neden midir?
Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmeliği’ndeki zorlayıcı neden tanımı ve genel olarak zorlayıcı neden kriterleri birlikte değerlendirildiğinde Covid-19 salgınının ve diğer salgın hastalıkların da zorlayıcı neden olarak kabul edilmesinde hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Kaldı ki, ilgili yönetmelikte açıkça salgın hastalıktan bahsedilmemiş olsa bile genel hükümlerden yararlanılarak salgın hastalığın iş hukuku bağlamında da zorlayıcı neden olarak kabul edilmesi gerekecekti. Zira salgın hastalıklar iş sözleşmesinin taraflarından bağımsız olarak ortaya çıkmakta, taraflar tarafından öngörülebilir ve kaçınılabilir olmamaktadır.
Yargıtay 9.HD. 2011 / 5857 E. 2013 / 11535 K. “Zira öğreti ve uygulamada "mücbir sebep" olarak genellikle kaçınılamayan ve önceden öngörülemeyen doğal ya da hukuki (Örneğin; deprem, yangın, kaza, karantinaya alınma vs.) nedenler benimsenmiş ve özellikle işçinin kendi eyleminin sonucu olan iş görememe hali zorlayıcı neden kabul edilmemiş, dış etkenlere bağlı, işçinin işini görmesine engel olan harici nedenler mücbir sebep olarak değerlendirilmiştir. (Bkz. Süzek, İş Hukukunun 656 vd. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 268 vd.; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 764 vd. Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 227 vd.)” şeklindedir. Buradan da Yargıtay’ın salgın hastalığı ve karantinaya alınma hallerini zorlayıcı neden olarak kabul ettiği söylenebilir.

Salgın Hastalığın İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkisi
İş hukukunda zorlayıcı nedenin hükümleri borçlar hukukundakinden farklılık arz etmektedir. Borçlar hukukunda zorlayıcı nedenin ortaya çıkması ile birlikte borç sona ererken, iş hukukunda kural olarak iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermez. Zorlayıcı neden geçici nitelik taşıyorsa iş sözleşmeleri askıda olurken, sürekli nitelik taşıyorsa iş sözleşmesi fesih edilebilecektir.
Salgın hastalığın zorlayıcı sebep olduğunu ifade etmiştik. İş Kanunu md. 25’te işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı düzenleme altına alınmıştır. Bu bağlamda işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmakta alıkoyan zorlayıcı bir sebep ortaya çıkarsa, işveren iş sözleşmesini haklı neden ile feshedebilecektir. Zorlayıcı sebepler sadece işyerinde meydana gelmeyen, işçinin tüm çevresinde vuku bulan işçinin iradesi dışında gelişen, sel, deprem ve salgın hastalıklardır.
Zorlayıcı sebebin sadece işyerinde ortaya çıkması durumunda işverenin değil işçinin fesih hakkı bulunmaktadır. Yargıtay HGK,. 1977/9-876 E,. 1979/316 K. sayılı kararı “O halde işçiye ilişkin zorlayıcı sebep halinde işçi, işyerine ilişkin zorlayıcı sebep halinde de işveren bildirimsiz fesih yetkisini kullanamaz.” şeklinde olup, bu yaklaşımı desteklemektedir.
İş Kanunu md. 25’e göre haklı nedenle fesih hakkının doğması için, işçinin işine devam edememesine neden olan zorlayıcı nedenin en az bir hafta devam etmesi gerekmektedir. İşçinin işini ifa etmesini engelleyen zorlayıcı bir neden ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı neden süresi boyunca yani bir hafta süresince askıdadır. İşveren söz konusu bir haftalık süre içerisinde işçiye her gün yarım ücret ödemek zorundadır (İş Kanunu md. 40). Zorlayıcı nedenin, bir haftadan fazla sürmesi halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı mevcuttur. Sağlık sebepleri nedeniyle işçinin şahsında ortaya çıkan zorlayıcı sebepler İş Kanunu 25/III kapsamında işveren derhal fesih hakkı vermeyecektir. Burada işveren İş Kanunu md. 25/I’de öngörülen sürelere uyarak iş sözleşmesini sona erdirebilecektir.
İş Kanunu md. 24/III’e göre işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı bulunmaktadır. Yine bu durumda da bir hafta süre iş sözleşmesi askıda kalacaktır. Zorlayıcı sebebin bir haftadan fazla sürmesi durumunda işçi derhal iş sözleşmesini sona erdirebilecektir. Bir hafta boyunca işçi yarım ücrete hak kazanacaktır (İş Kanunu md. 40). Diğer yandan stok fazlalığı, makine arızası, hammadde olmayışı gibi sebepler zorlayıcı sebep olmadığından iş sözleşmesinin askıdan olması veya feshi söz konusu olmayacaktır.
Burada belirtilmesi gereken bir diğer husus da herkes tarafından ortaya çıkan zorlayıcı nedenin işyerinde de oluşması gerekir. Yani bir haftadan fazlaca bir süre çalışılamaması gerekir. Yargıtay bir kararında 17 Ağustos depreminin bir haftadan fazla süre ile işyerinde çalışmayı durdurmadığından bahisle söz konusu işyeri için zorlayıcı neden olarak değerlendirilmemiştir.

Geçici Fesih Yasağı

COVID-19 ile mücadele kapsamında, İç İşleri Bakanlığı’nın 21 Mart tarihli ek genelgesi uyarınca; 65 yaş ve üzeri ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer hastalığı, astım, KOAH, kalp/damar hastalığı, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçları kullanan vatandaşların ikametlerinden dışarı çıkmaları, açık alanlarda, parklarda dolaşmaları ve toplu ulaşım araçları ile seyahat etmeleri sınırlandırılarak sokağa çıkmalarını yasaklanmıştır.
Söz konusu genelge birçok vatandaşın sokağa çıkmasını yasaklamıştır. Genelgede özel olarak hariç tutulanların dışındaki vatandaşların evden çalışmaları işverence kabul edilmediği sürece iş görme yükümlülüklerini yerine getirmeleri mümkün olmayacaktır. Bu nedenle bu işyerlerinde çalışan işçilerin, çalışmalarını durduran zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkmış olması nedeniyle, yukarıda bahsedilen usul ile sözleşmelerinin işverenleri tarafından haklı nedenle feshedilebilmesi mümkündür.
Ancak COVID-19 nedeniyle alınan önlemler kapsamında, 17 Nisan 2020 tarihli, 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca, 3 aylık süreyle çalışanların iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshi yasaklanmıştır. Söz konusu süreleri altı aya kadar uzatma yetkisi Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Fesih yasağı, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olsun veya olmasın her türlü iş veya hizmet sözleşmesine tabi çalışan tüm işçileri kapsamaktadır. Dolayısıyla, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak çalışanların yanı sıra Borçlar Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca hizmet akdine tabi çalışanların da bu kapsamda değerlendirilmeleri gerekmektedir. Kanun bu açıdan işçinin tabi olduğu kanuna bağlı olmaksızın bu fesih yasağını getirmiştir. Bu kapsamda salgın süresince işverenler iş sözleşmelerini İş Kanunu 25/III kapsamında sona erdiremeyecektir. Ancak işveren tarafından ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan dolayı iş sözleşmesini sona erdirme hakkı saklıdır.
Başka bir ifade ile fesih yasağı yalnızca işveren bakımından getirilmiş olup, işçi açısından iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan nedenlerle derhal fesih hakkı ya da bildirimli fesih hakkına getirilen herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Dolayısıyla bu süre zarfında işçi, iş sözleşmesini sona erdirebilecektir. Bunun istinası ise bu süre zarfında ücretsiz izne ayırma nedeniyle fesihtir.
Diğer yandan, söz konusu yasak, işçi ile işverenin karşılıklı olarak anlaşma (ikale) yöntemiyle iş sözleşmesini sonlandırmaları halini de kapsamamaktadır. Dolayısıyla gerçek bir karşılıklı anlaşmanın varlığının söz konusu olması halinde işçi ve işverenin bu süre içerisinde ikale ile iş sözleşmesini sonlandırmalarına bir engel bulunmamaktadır.
7244 Sayılı Kanun md. 9 ile İş Kanunu’na eklenen geçici 10. maddeye aykırı davranış halinde işveren sözleşmesini feshettiği her bir işçi için brüt asgari ücret tutarında idari para cezası ile karşı karşıya kalacaktır. Deneme süreli iş sözleşmesinde deneme süresi fesih yasağının devam ettiği dönemde bitmesi halinde de işverence fesih gerçekleştirilemeyecektir. Diğer yandan fesih ihbarı 7244 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış ancak ihbar tarihinin bitimi 17 Nisan 2020’den sonraki tarihe denk gelmesi halinde de (bu konuda açık bir düzenleme olmamasına rağmen) fesih yasağı devreye girecektir. Bu nedenle böyle tereddüt uyandıran hallerde işverenin fesih yerine işçiyi ücretsiz izne gönderme yolunu seçmesi en doğru yaklaşım olacaktır.

İşverenin İşçiyi Kısmen veya Tamamen Ücretsiz İzne Çıkarma Hakkı

Düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih 17.04.2020 tarihinden itibaren yine 3 (üç) aylık süreyle sınırlı olmak kaydıyla işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilecektir. Ancak Cumhurbaşkanı’nın bu 3 (üç) aylık süreyi 6 (altı) aya çıkarma yetkisi bulunmaktadır. 
İşveren, işçisini bu 3 (üç) aylık veya uzatılması halinde 6 (altı) aylık sürenin tamamında ücretsiz izne çıkarabileceği gibi; bu süre boyunca kısmi olarak da ücretsiz izne çıkarabilecektir.
İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılmanın, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği belirtildiğinden, artık kanundan kaynaklanan bu ücretsiz izin hali işçi açısından haklı fesih sebebi sayılmayacaktır. Bu nedenle de işçinin ücretsiz izne çıkarıldığı gerekçesi ile iş sözleşmesini kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshetmesi mümkün olmayacaktır.

Zorlayıcı Nedenin Belirli Süreleri Sözleşmelere Etkisi

Belirli süreli iş sözleşmelerinde ifa süresi belirli ve sınırlı bir süredir. Bu sözleşmelerde iş görme edimi, ifa süresi için borçlanılmıştır ve ancak sınırlı olan bu süre içinde yerine getirilmesi mümkündür. Belirli süreli iş sözleşmelerinde edimin ifa süresi içinde süreli olarak gerçekleştirilmesi gereklidir. Belirli süreli iş akitlerinde iş görme ediminin kusursuz geçici imkânsızlık nedeniyle bir süre ifa edilmemesi halinde, bu döneme ilişkin edimin ifasının sonraya ertelenmesi, telafisi olanağı olmadığı gibi sözleşmelerde geçen zamanın artık geri getirilmesi de mümkün değildir. Belirli sürenin bitiminden sonra işçinin çalıştırılması yeni bir iş sözleşmesinin kurulduğuna işaret eder.
İşçi zorlayıcı nedenin var olduğu süre içinde iş görme borcundan kurtulur, ücret talep etme hakkını yitirir. İşveren de iş görme ediminin ifasını talep edemez. Bu durumda iş sözleşmesi askıdadır. Belirli süresi içinde zorlayıcı neden ortadan kalkarsa kalan kısım için iş görme borcunun yerine getirilmesi, karşılığında da ücretin ödenmesi gerekmektedir.

Zorlayıcı Nedenin İşçinin Kaçınma Hakkını Engellemesi
İş Kanunu md. 34, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez.” şeklindedir. Zorlayıcı nedenin olduğu durumlarda işçi iş görme borcunun yerine getirilmesinden kaçınamayacaktır.
Diğer yandan ekonomik kriz veya parasal sorunlar zorlayıcı neden olarak kabul görmeyeceğinden işçi ücretinin ödenmemesi nedeniyle md. 34 kapsamında kaçınma hakkını kullanacaktır. Ayrıca kaçınma hakkını kullanan işçilerin iş sözleşmeleri sona erdirilemeyecek ve yerine başka işçi alınamayacaktır (İş Kanunu md. 34/2). Burada belirtilmesi gereken bir diğer husus ise iş görme borcundan kaçınan işçiler, çalışmadıkları dönem bakımından ücrete hak kazanamayacaktır.

Zorlayıcı Nedenlerle Çalışılamayan Sürelerin Kıdeme Etkisi
İşçinin yıllık izne hak kazanabilmesi için sadece fiilen çalıştığı süreler değil, kanun gereği çalışılmış sayılan sürelerde hesaba katılır. İş Kanunu’nun 55. maddesinde çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı nedenler yüzünden işin aralıksız bir haftadan fazla tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla) yıllık izin bakımından çalışılmış sayılmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda, zorlayıcı nedenle işin yerine getirilememesi halinde, işçi bu nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmeyip zorlayıcı neden sona erdikten sonra işe devam etmişse bu sürelerin en fazla 15 günü yıllık izin için kıdeme dahil edilecektir.
Yargıtay bir kararında zorlayıcı sebebin olduğu durumda ücretsiz izne gönderilen işçilerin yıllık izin alacağının hesaplamasında İş Kanunu md. 55/d hükmünün uygulama alanı bulamayacağına karar vermiştir.
Değinilmesi gereken bir diğer husus ise kıdem tazminatı için gerekli en az bir yıllık sürenin hesabında zorlayıcı nedenlere dayanılarak çalışılamayan sürelerin 66. madde gereğince kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamaması gerektiği düşünülebilir. Bu nedenle kıdem tazminatına esas hizmet süresinin belirlenmesinde bu süreler dikkate alınmayacaktır. Yargıtay zorlayıcı nedenle çalışmayan sürenin md. 55/d hükmü kıyasen uygulanarak on beş günlük sürenin hesaba katılması gerektiği kanaatindedir. Son dönemde Covid-19 salgını sebebiyle çalışılmayan sürelerin on beş günün kıdem tazminatı ve yıllık izin hesabında dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.

Zorlayıcı Nedenlerle Çalışılamayan Sürelerin İhbar Süresine Etkisi
Kıdem tazminatında fiili çalışılan sürelerin dikkate alındığı, ihbar sürelerinin ve tazminatının hesaplanmasında ise iş sözleşmesinin süresinin esas alındığı söylenebilir. İş sözleşmesinin süresi kavramından ise; iş sözleşmesinin hukuken kurulduğu tarihten fesih bildiriminin yapıldığı tarihe kadar geçen süre anlaşılması gerekmektedir.
Bu sebeple zorlayıcı sebep nedeniyle çalışılmayan sürelerde ihbar sürelerin hesaplanmasında dikkate alınacaktır.

Zorlayıcı Nedenlerle Çalışılamayan Sürelerin İş Güvencesi İçin Altı Aylık Sürenin Hesaplanmasına Etkisi
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesinin bir şartı da en az altı aylık kıdeme sahip olmasıdır (İş Kanunu md. 18). Bir işçinin çalışmaya başladıktan sonra zorlayıcı bir neden olan salgın hastalığın ortaya çıkması durumunda çalışılmayan sürelerin altı aylık kıdem için değerlendirmeye alınıp alınamayacağı yönünde açık bir düzenleme mevcut değildir.
Ancak en az altı aylık kıdemin hesaplanmasında işçinin fiilen çalışmış olması şartı aranmamaktadır. Bu sebeple salgın hastalık sebebiyle fiilen çalışılmayan süreler iş güvencesinden yararlanmak için aranan en az altı aylık kıdem hesabında dikkate alınacaktır.

Zorlayıcı Nedenlerin Devamsızlık Nedeniyle Sözleşmenin Feshine Etkisi
Covid- 19 salgını nedeniyle alınan tedbirler kapsamında iş sözleşmelerinin 17.04.2020 tarihinden itibaren üç ay süre ile sona erdirilmesinin yasaklandığı ve buna aykırılığın idari para cezası yaptırımına bağlandığını ifade etmiştik. Ancak söz konusu hükmün istinası ise işveren tarafından ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle fesih hali oluşturmaktadır.
İş Kanunu 24/2–g “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” şeklindeki hükmü işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan derhal fesih hakkını düzenlemiştir. Bu bağlamda salgın hastalık sebebiyle işyeri kapanan işyerlerinden olmayan ve işveren tarafından ücretsiz izne de çıkarılmayan bir işçi, salgın tehdidi nedeniyle iş gelmemesi durumunda işveren sözleşmeyi İş Kanunu md. 24/2-g kapsamında sona erdirebilecek midir?
Öncelikle sözleşmenin sona erdirebilmesi için işçinin haklı bir nedeninin olmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Ancak kendisi veya bir yakının salgın hastalık kapmadığı sürece, (sokağa çıkma kısıtlamasına tabi olmayan işçiler bakımından) salgın hastalık sebebiyle devamsızlık yapması durumunda iş akdi fesih edilebilecektir. Aksi durumun kabulü halinde ekmek vs. temel ihtiyaçların üretimi, hayati hizmetlerin görülmesi bakımından işçi eksikliğine sebebiyle söz konusu mal ve hizmetlerin üretimin zafiyet oluşmasına sebebiyet verecektir.

Zorlayıcı Nedenlerin Çalışma Şekli Üzerindeki Etkisi
Salgın hastalık döneminde işverenin çalışanı koruma yükümlülüğü bakımından da değerlendirildiğinde çalışma koşulları elverdiği ölçüde ve çalışanların ücretlerinin ödenmesi şartıyla işçilerin evden çalıştırılması mümkündür.
Evden veya uzaktan çalışma teknolojik gelişmeler, rekabet, ekonomik krizler nedeniyle pozitif hukukun konusu haline gelmiştir. Salgın hastalık sebebiyle de uzaktan çalışma yönteminin uygulanmasında bir sorun bulunmamaktadır.
Uzaktan çalışma, İş Kanunu md. 14/4’te “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” tanımlanmıştır. Uzaktan çalışma, diğer çalışma türlerinden mekan, organizasyon ve teknoloji bakımından farklılık göstermektedir. Uzaktan veya evden çalışmanın unsurları, işin işyeri dışında yapılması, işin tamamen ve kısmen teknolojik araçlar kullanılarak yapılması, bu çalışmanın sürekli ve düzenli olarak işverenin organizasyonu çerçevesinde yapılmasıdır.
Uzaktan çalışma durumunda işverenin ve işçinin borçları farklılık göstermez. Uzaktan çalışan işçinin ücreti, zamana, parça başına ya da karma olarak tespit edilebilecektir. Esaslı bir neden olmadıkça uzaktan çalışma yapan işçilere farklı muamele yapılamayacaktır (İş Kanunu md. 14/6–1.c). Uzaktan ya da evden çalışma durumunda da işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğü devam etmektedir (İş Kanunu md. 14/6–2.c). Evde yapılan işle yaşanan bir iş kazası arasında uygun illiyet bağının bulunması durumunda işverenin sorumluluğu doğabilecektir.
Salgın hastalık dönemlerinde geçici olarak çalışma evden çalışma şekline dönüştürülebilecektir. Bu kapsamda iş sözleşmesinin İş Kanunu md. 14/4 kapsamında uzaktan çalışma şekline dönüşüp dönüşmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
İşçinin iş görme edimini teknoloji kullanımı sayesinde arada bir planlı veya tamamen tesadüfi bir şekilde yerine getirmesi uzaktan çalışma olarak değerlendirilmeyecektir. Zira bu gibi durumlarda, çalışma düzeninin belirli amaçlarla yeniden biçimlendirilmesi yani uzaktan çalışmanın “organizasyon” unsuru bulunmamaktadır. İşçinin yakının hasta olması, ulaşımın geçici olarak sağlanamaması nedeniyle işin evden veya işyeri dışında başka bir yerden görülmesi tesadüfi durumlara örnek olarak gösterilebilir. Salgın hastalık sebebiyle karantina sürecinde geçici olarak iş görme ediminin evden ifa edilmesi uzaktan çalışmaya örnek olarak gösterilebilecektir. Buradan hareketle salgın hastalığın etkilerinin geçene kadar evden çalışılması, uzaktan çalışmanın düzenlilik ve süreklilik ölçütünü zedelemediğinden İş Kanunu kapsamında uzaktan çalışma olarak kabul edilebilecektir.
Uzaktan çalışmaya geçişte gönüllülük ilkesi hakimdir. Başka bir ifade ile sözleşmenin başında veya sözleşme devam ederken uzaktan çalışmaya geçiş için tarafların bu konuda anlaşmaları gerekmektedir. Ancak mevzuatımızda salgın hastalık gibi zorlayıcı nedenlerin varlığı durumunda işverenin tek taraflı iradesi ile uzaktan çalışma sistemine geçilebileceği yönünde düzenleme mevcut değildir. Ancak Fransız İş Kanunu’nda salgın hastalık ve zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde, işçilerin sağlığı ve işletmenin devamlılığı gerekçeleri ile işveren tarafından uzaktan çalışma şekline tek taraflı olarak geçilebileceği düzenlenmiştir. Bu hüküm kıyasen uygulanmak suretiyle salgın hastalık döneminde işçilerin onayı alınmaksızın bu uygulama hayata geçirilebilecektir. Yine bu gibi hallerde işçi tarafından yapılan uzaktan çalışmaya geçilmesi talebinin işveren tarafından reddedilmesi de hukuken mümkün değildir. Aksi halde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirme hakkına sahip olabilecektir.
Peki işveren tarafından uzaktan çalışmaya geçilme talebinin işçi tarafından reddedilmesi durumunda bu durum işveren açısından haklı neden mi yoksa geçerli neden mi teşkil edecektir? Kanaatimizce bu durumda işçinin sözleşmesi, salgın hastalığın yayılması nedeniyle diğer işçilerin ve işletmenin geleceğini davranışları ile tehlikeye soktuğundan, işyerinin ve işin gereklerine uymadığından geçerli nedenle sona erdirilecektir.

Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği
Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 4447 sayılı Kanunun ek-2’nci maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu kapsamda madde ile “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” düzenleme altına alınmıştır.
Salgın hastalık, zorlayıcı nedenler kapsamında değerlendirildiğinden, faaliyetleri bu kanunda belirtilen şekilde azalan veya duran işverenler kısa çalışma uygulanmasından faydalanabileceklerdir. Kısa çalışma ile ilgili düzenlemeler 7226 sayılı Kanunun 41. maddesi ile hüküm altına alınmıştır.

Sonuç
Salgın hastalıklar iş hukuku kapsamında zorlayıcı neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle salgın hastalık (zorlayıcı nedenin) iş sözleşmeleri üzerinde hukuki etkileri olmaktadır.
Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te zorlayıcı neden tanımı ve genel olarak zorlayıcı neden kriterleri birlikte değerlendirildiğinde Covid-19 salgınının ve diğer salgın hastalıkların da zorlayıcı neden olarak kabul edilmesinde hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır.
Zorlayıcı neden olarak salgın hastalığın bir haftadan fazla sürmesi durumunda gerek işverenin gerekse işçinin sözleşmeyi derhal fesih hakkı vardır (İş Kanunu md. 24/III, 25/III). Ancak Covid-19 salgını nedeniyle alınan tedbirler kapsamında 17 Nisan 2020 tarihli, 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca, 3 aylık süreyle çalışanların iş sözleşmelerinin fesih yasağı getirilmiştir. Bu kuralın istinasını ise iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık oluşturmaktadır. Yine aynı düzenleme ile düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih olan 17.04.2020 itibaren yine 3 (üç) aylık süreyle sınırlı olmak kaydıyla işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilecektir. Bu tedbirler, Covid-19 salgını döneminde yürürlüğe girmiş yeni uygulamalardır.
Zorlayıcı nedenin ortaya çıkması ile ücreti ödenemeyen işçi kaçınma hakkını kullanamayacaktır. Ayrıca zorlayıcı neden sebebiyle fiilen çalışılamayan sürenin on beş günü yıllık izin ve kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacaktır. Ayrıca iş güvencesi şartlarından altı aylık kıdemin hesaplanması, ihbar sürelerinin belirlenmesinde fiilen çalışılamayan tüm süreler dikkate alınacaktır.
Salgın nedeniyle uzaktan çalışma modeline geçilebilecektir. Bu modele geçiş gönüllülük esasına dayanmasına rağmen salgın zorlayıcı neden olduğundan bu ilke uygulanmayacaktır. Yani işçi veya işveren tek taraflı olarak bu modele geçilmesini talep edebilecektir. İşveren tarafından bu talebin reddedilmesi halinde işçi sözleşmeyi haklı nedenle sona erdirebilecektir. Bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Diğer yandan işveren tarafından yapılan teklifin işçi tarafından reddedilmesi durumunda işveren sözleşmeyi geçerli nedenle sona erdirebilecektir. Diğer yandan salgın nedeniyle kısa çalışma yapılabilecektir. Bu durumda mevzuatta gerekli şartları sağlayan işçiler kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilecektir.

                                                                                                                                                         Av. Sefa Berat KARABAĞ 

 

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

AKYİĞİT Ercan, İş Hukuku, 12. B., Ankara 2018
AYDINÖZ Gonca, İş Hukukunda Tele ( Uzaktan ) Çalışma, Ankara Ün. Sos. Bil. Ens. Ankara 2014, Yayınlanmamış Doktora Tezi
CİVAN Orhan Ersun, İş Hukukunda Uzaktan Çalışma ( Evde Çalışma/ Tele Çalışma ), Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 26/2010
ÇELİK Nuri / CANİKLİOĞLU Nurşen / CANBOLAT Talat, İş Hukuku Dersleri, 29 Bası, s. 160.

EKONOMİ Münir, İş Güvencesinden Yararlanma Şartı olarak İşçinin Altı Aylık Kıdemi (Bekleme Süresi), Legal İSGHD., S. 34, 2012 ( İş Güvencesi )
EKONOMİ Münir, İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1987
EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. B., Ankara 2013
İŞLER Hikmet, Türk Ferdi İş Hukukunda Mücbir Sebep, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1998
KAYIRGAN Hasan, Bireysel İş Hukukunda Zorunlu ve Zorlayıcı Nedenler, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kayseri 2019, Doktora Tezi
KÖSEOĞLU Ali Cengiz, İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmelerine Etkisi, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2004
MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi; Hizmet Sözleşmesi ( Kuruluş-İçerik-Sona Erme ), Ankara 1995
OĞUZMAN Kemal, “Zorlayıcı Sebebe Dayanarak Hizmet Akdinin Feshi”, İHU, İK. md. 17
SELİÇİ Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977,
SÜZEK Sarper, İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007
SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 13. B., İstanbul 2017
YUVALI Ertuğrul, “İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları İle Bu Kavramların İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri”, Kamu-İş, C.12, S. 3, Ankara 2012


Elektronik Kaynaklar
https://sozluk.gov.tr

https://www.medipol.com.tr/bilgi-kosesi/bunlari-biliyor-musunuz/pandemi-nedir-corona-virusu-neden-pandemi-ilan-edildi
GÖKÇE Gülşah / ÖZDEMİR CABAR Ayşe Bengü / GÜNDEŞ Hakan https://www.ozbek.av.tr/covid-blog/7244-sayili-torba-kanun-ile-is-hukuku-mevzuatinda yapilan-degisikliklerin-is-hukuku-perspektifinden-degerlendirilmesi
http://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/fesih-yasagi-hangi-cikislari-kapsiyor.
www.sinerjimevzuat.com